商标“撤三”

商标“撤三”指的是《商标法》第四十九条第二款所规定的“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标的根本作用在于识别商品或服务的来源，只有商标被实际使用时，商标才能发挥其作用并产生经济价值。商标注册后如果不使用，不仅无法发挥该商标应有的作用和价值，还会浪费有限的商标资源，阻碍有正常使用需求的其他申请人注册和使用。因此“撤三”制度的立法目的，在于督促商标注册人合法有效的使用商标，“撤三”制度客观上起到清理闲置商标、打击恶意注册、维护公平竞争秩序的作用。

另一方面，近年来，由于商标资源越发稀缺，好的商标注册千难万难。在这种情况下，一些民事主体为了注册自己心仪的商标，就会采取先撤销或无效别人已注册商标，然后自己再去注册的方式。此时，很多并非恶意注册的经营者受到无妄之灾，虽然规范使用商标，但却依然收到撤三审查。面对上述两种情况，无论是主动撤销别人商标，还是被动应对保留自己已注册商标，我们在撤三审查中应当如何应对呢？本文将从法律规定和实务操作两个角度进行分析。

一、法律规定

《商标法实施条例》第六十六条规定：商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由。即，面对撤三申请，商标注册权人应提交这三年内该商标使用的证据材料。

 那么什么叫“使用”呢？此处的使用特指“商标性使用”，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见商标性使用主要包括商品交易及广告宣传等商业活动。

那么商标性使用具体有哪些表现形式呢？《商标审查及审理标准》中规定，商标使用在指定商品上的具体表现形式有：

（1）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；

（2）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；

（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传；

（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料；

（5）其他符合法律规定的商标使用形式。

根据上述规定说明，我们可以看到可以提供的证据材料主要有：

1、交易类证据，包括销售合同、发票、票据、收据；

2、宣传类证据，包括广告、广播、电视等媒体宣传以及展览会；

3、说明类证据，包括标签、标牌、说明书、宣传手册等。

其中说明类证据有时候也会附随交易发送给交易方，成为交易类证据。

二、实务审查要点

第一部分介绍了面对撤三申请，商标权人可以准备的证据材料类型。那么在实际准备时需要注意哪些细节呢？本文作者根据撤三案件实务处理的经验，整理下列要点：

1、重视发票证据

商标权人在提供交易证据时，大多会提供合同、发票、收据、说明书等证据。这些证据哪些更为重要，更值得商标权人花精力去搜集呢？要理解这个问题之前我们首先要了解撤三程序中证据审查的一些规则。目前商标撤三申请首先是由商标局审查，对商标局的审查决定不服的可以向商标局提出复审，对复审结果不服的还可以向法院起诉。无论是商标局还是法院都会审查证据的三性，即真实性、合法性、有效性。其中最关键的自然是真实性。商标局的审查或者复审是书面审，没有质证环节，因此对真实性的认定会更加严格。

了解证据的这些审查规则后，回到我们刚才的问题：合同、发票、说明书（此处是指未发送给交易对方的）这几个证据谁更重要？实务中我们会发现在审查员心中，发票优于合同优于说明书，为什么呢？我们可以从真实性的角度理解：已经开出去的发票几乎无法修改，其真实性、证明力最强。合同盖有交易方的章，进入了公共流通环节，一般来讲是可信的。但是实务中也会存在商标权人和交易方重签合同以应对审查的情况，因此其真实性、证明力次之。说明书由于未经流通，商标权人完成可以随时制作，因此其真实性、证明力最差。所以发票类证据在撤三审查中是非常关键的。

实务中还会出现一种情况，商标权人虽然能够提供交易发票，但是发票上商品名称栏目没有标名商标名，审查时就不能直接认定，非常可惜。因此在这里我们要注意：平时开具的发票尽量要注明商标名称。

2、证据种类尽量多种多样

上文提及发票类证据的重要性，是为了提示商标权人在准备证据材料时有所侧重。并不是说仅有发票证据就行，也不是说其他证据没有用处。实际上商标权人在准备时应尽可能提供各种使用证据，各证据相互印证，从不同方面证明商标权人的使用情况。商标权人提供的有效证据形式越多，越能证明其真实使用意图。

对于某一使用方式，完整提供各个环节的证据，形成真实性、证明力更强的证据链。例如交易类证据，除了核心的发票，还可以提供前期磋商的沟通记录、形成合意的合同文本、履行过程中的签收单等。甚至对于一些未在指定期限内的证据同样可以提交，可以与期限内的证据相结合证明涉案商标使用的连贯性。

3、形成一定商业规模

这是实务中比较重要的一个点。很多商标权人提供证据时，也提交了发票、合同，但是涉及的金额可能仅有数百或数千元；虽然提供了广告宣传记录，但是仅有一次两次的报纸、刊物宣传。这些情形很有可能会被认为是“为维持商标注册的象征性使用”，进而被决定撤销。在一起诉讼中，专利权人提供的交易类证据涉及销售额仅有几百元，其提供的宣传类证据仅有一次地方报刊的广告。最终法院认定这种使用不属于真实目的的使用，而是象征性使用。

4、进入公共流通领域

从商标使用角度来说，商品服务只有进入公共流通才能发挥商标的价值和作用；从证据审查角度出发，只有进入公共流通领域，在多方不特定民事主体的参与见证下，证据的真实性、可信度才会更高。例如，单纯的内部使用不构成“真实使用”。有些法院还认为仅与关联公司的交易也不能构成“真实使用”。

在平时经营过程中，商标权人需要培养在公共领域使用的意识。例如对于说明类证据如说明书、标签、标牌可以在交易过程中一并发给交易对方，并留下沟通记录。有效的形式包括通过微信、邮件发送相关文本。对于宣传类的证据，一方面保留制作记录，如印刷合同、发票，另一方面保留宣传记录，例如在展览会上发宣传手册等，必要时对宣传内容做公证。

三、小结

撤三程序中对于证据的审查虽不会过分苛刻，但也不等于在证据采信上没有基本的客观标准。由于商标局书面审理的原因，其对于证据审查要求有可能反而会比法院审查要求更高。因此商标权人仍需要慎重对待，一方面在必要的时候选择专业的律所、代理所处理相关事宜，另一方面在商标权人在日常生产经营有意识的注意到以下几点：

（1）合同、发票上能够显示出使用的商标标志并能相互印证；

（2）对外广告宣传要注意及时归档留存，包括广告宣传合同、发票，还包括宣传活动本身的留档，必要时可对其进行商标使用公证；

（3）有关的产品宣传册、宣传单张制作要及时更新，明确印刷日期，同时留存产品宣传册、宣传单制作合同及发票；

（4）完善品牌管理，留存交易原件。

参考文献：

1、《商标法典型案例评注与实务策略》赵雷、北京市集佳律师事务所编

2、《知识产权法教程》第七版 王迁著。