在商标侵权案件中，赔偿额的计算是尤为重要的一环，它决定了权利人最终能获得多少赔偿。如何计算赔偿额呢？本文作者曾在《商标侵权案件赔偿问题》一文中有过阐述，按照法律规定，法院一般按照权利人损失→侵权获益→许可费倍数→法院酌定这个流程来确定。实务当中，法院酌定的方式用的最多，但随着案件审理精细化的要求，其他几种方法也越来越多地被使用到，其中又以“侵权获益”的方式最常见。

侵权获益，是指侵权人因侵权所获得的利益，一般按照总数*单价*利润率的方式计算。这种计算方法咋一看没有什么问题，但在实务中确有很大争议，原因就在于利润率该如何取值，本文作者将结合案例实务与大家探讨这一问题。

一、问题由来

利润率看似简单，但是在财务会计领域却是个较为复杂的概念，原因在于它并不是一个有着明确计算公示的指标，而是一类衡量企业盈利能力指标的统称，与之相关的概念有毛利率、营业利率、净利率等。在计算赔偿时应当用哪一个？目前商标法体系并没有明确的法律条文，因此诉讼各方参与人各执一词，争议不断。

同为知产相关法的专利法体系中却有一规定，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称专利纠纷案件司法解释）第二十条第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。这一规定提到两个指标以及各自适用情况，即一般侵权案件采用营业利润计算，完全侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。其中营业利润近似根据营业利率或净利率计算，而销售利润近似按照毛利率计算。在实际生产经营中，这两种计算方式往往差异很大。

根据相关财务知识，毛利润=营业收入-营业成本；

营业利润=营业收入-营业成本-税金及附加-（销售费用、管理费用、研发费用、财务费用）-资产减值损失+公允价值变动收益（-公允价值变动损失）+投资收益（-投资损失）+资产处置收益（-资产处置损失）+其他收益；

利润总额=营业利润+营业外收入-营业外支出；

净利润=利润总额-所得税费用。

实务中，由于营业外收入、营业外支出、所得税费用与营业利润相比数额较小，因此后三种“利润”大小往往相差不大，本文主要讨论商标侵权损害赔偿计算问题，为了方便讨论，对这三种“利润”不再区分，将之归为一类，与毛利润相对应。

从公式可以看出，毛利润与营业利润计算方式的差异主要是在于计算营业利润时要在毛利润的基础上扣除税金、期间费用（销售费用、管理费用、研发费用、财务费用）等。这造成的差异有多大呢？我们找几个行业看一看。

上表来源于互联网，数据不一定精准，但是能说明本文想要探讨的问题。从上表可以看出，各个行业平均毛利润率明显高于平均净利润率，且前者是后者的2-5倍，体现在诉讼案件中计算赔偿额时就是2-5的差距，两者的差别还是相当大的。

二、法院处理情况

面对这一问题，法院是如何处理的呢？遗憾的是，本文作者检索大量裁判文书后，发现各地法院在这一问题上并没有统一口径，有采用毛利率的，也有采用净利率或营业利率的。本文挑选几篇，罗列如下。

（一）以毛利率计算

案例一

（2020）浙03民终161号阿迪达斯诉阮某侵害商标权。本案为典型案例，二审法院认为：阿迪达斯公司提供的 2017 年度会计报表显示阿迪达斯公司的毛利润率为 50.4%，这一毛利润率数据来自于阿迪达斯公司的审计报告，客观真实，在没有相反证据时，应予采信。此外，被告多次侵犯阿迪达斯公司的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显，且其侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点，故对于阿迪达斯公司请求适用惩罚性赔偿予以支持，并取倍数3倍计算。

案例二

（2019）粤民终 477 号广州红日燃具诉智美电器等侵害商标权纠纷。本案中，法院对于利润率的问题做了较多的说明。首先原告申请以其销售减少额乘以毛利率计算其损失，对此法院认为权利人的实际损失应当根据营业利润计算。原告毛利润实际是主营产品销售利润，并未扣减相关销售、管理和财务费用，故其主张其两年利润损失共7113 万元，并不准确。其次，被告提供其净利润数据证明其没有获利，对此法院认为参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，对于完全以侵权为业的侵权人，还可以按照销售利润计算侵权获利。故被告以净利润为依据主张没有获利，不能成立。但是最终，法院在计算考虑赔偿额时又借鉴了行业毛利率，法院认为原告为证明厨电行业利润率，不仅提交了业内知名企业涉案产品毛利率，还提交了中国产业信息网发布的《2016 年中国厨电行业市场现状分析及发展趋势预测》，后者显示厨电行业整体毛利率约为41%。被告辩称原告仅选择性提交知名企业毛利率，与事实不符。另外，被告亦未就行业利润率提交任何相反证明。据此，一审法院认为上述中国产业信息网发布的数据具有重要参考价值。根据被告提交数据，其 2017 年主营业务收入29024537.66元，其中被诉产品收入 25765391.03元。换言之，被诉产品收入在其全部收入中的占比高达 89%，足以证明被告公司基本以侵权为业。故在衡量被告公司侵权获利时，可以按照其销售利润计算。

案例三

（2017）豫民终857号洛阳杜康诉白水杜康侵害商标权纠纷。本案入选最高人民法院发布第二届“百篇优秀裁判文书”和“百场优秀庭审”。法院认为：原告提交的河南省酒业协会出具的白酒行业平均利润证明及 2015 年上交所、深交所公布的8 家白酒行业上市公司年报摘要显示，河南白酒行业 2014 年-2016 年的平均利润率分别为 64.19%、 65.98%、65.37%，8 家白酒行业上市公司的平均利润率为 59.62%；而被告销售总额为 59979150.61 元。参考以上证据，涉案商品的销售利润初步估算为59979150.61×59.62%=35759569.59 元。

案例四

（2021）苏知终19号施耐德电气中国诉施耐德电梯侵害商标权纠纷，二审法院在说理时表述“基于施耐德电梯公司属于以侵害涉案权利商标及“施耐德”字号为业的企业，在确定侵权获利时更应参考毛利率，而不是营业利润率。

（二）以营业利率/净利率计算

案例五

（2022）京民终170号百度诉京百度餐饮公司侵害商标权纠纷。二审法院认为：根据被告京百度公司及其涉案分公司 2016 年 10 月至 2019 年 9 月的利润表，被告于前述期间的营业利润共计 926710.61 元、营业收入共计14792460.81 元，利润率 6.26%，年均营业利润308903.54 元。综合考虑京百度公司及其涉案分公司的主观过错程度、侵权行为持续时间、侵权获利及给百度公司造成的损害等因素，百度公司主张惩罚性赔偿倍数应为三倍，有法律依据。故被告应承担的赔偿经济损失数额为 308903.54 元（年平均营业利润额）×5.25 年（侵权时长）×35%（品牌贡献率）×4（1+倍数）=2270441 元。

案例六

（2021）苏民终2636号德禄国际等诉德禄家具（上海）等侵害商标权纠纷。一审法院认为原告以行业平均利润率进行主张被告侵权获益有相应的证据予以支持，在被告未提交相应反证予以反驳或证伪的情况下，对原告的此种主张予以采信。根据志邦公司和欧派公司（两公司为原告举证的同行业公司）公开的财务资料可知，2016 年至 2019 年期间的平均净利润率为 14.05%。据此，应以 14.05%的平均净利润率来计算被告的获利。被告实施被控侵权行为的获利=销售收入×利润率=2 亿元×14.05%=2810 万元。此外综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素，适用1倍的比例计算惩罚性赔偿。

三、分析总结

由于缺乏明确的法律指引，我们可以看到，实务中法院在计算赔偿额时没有明确固定的方式。但是并不代表权利人无计可施。仔细分析以毛利率计算的几个案例，在案例二和案例四中法院还是对两个利润率的决定进行一定程度的说理。作为权利人，我们应着重注意以下两个方面，争取法院以毛利率/销售利润计算。

一是是否以侵权为业，案例二中最后法院认为“被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明被告公司基本以侵权为业。故在衡量被告公司侵权获利时，可以按照其销售利润计算”；案例四二审法院认为“基于施耐德电梯公司属于以侵害涉案权利商标及“施耐德”字号为业的企业，在确定侵权获利时更应参考毛利率，而不是营业利润率。这两个案例中法院的观点实际上就是上文提及的专利纠纷案件司法解释规定的延伸，这也是我们目前唯一能够参照适用的法律规定。

那么这个法条背后的逻辑在哪里呢？由上文营业利润和毛利润的计算公式可知，两者的差异主要是在税金及附加以及期间费用（销售费用、管理费用、研发费用、财务费用），其中销售费用是指企业在销售过程中发生的和销售业务有关的支出，比如销售人员工资、广告费、运输费等；管理费用，是指企业在经营管理期间发生的和企业管理部门有关的一些支出，比如管理人员工资、办公费、差旅费等；研发费用，是指企业项目研发过程中所发生的支出，比如研发人员薪资、原材料成本、折旧摊销费、试验试制费等。在专利侵权案件中，如果被告以侵权为业，可想而知，相对于权利人而言，侵权者的研发投入要少很多，因为是直接盗用权利人的专利技术方案，自己不用搞研发。由此展开的管理费用、销售费用也会相应地部分降低。再考虑到对侵权为业的侵权者应从重惩罚，因此计算赔偿时可以按照销售利润。

按照上述逻辑，商标类案件同样也能适用，其实在本文作者看来，商标比专利类案件更适用该法条。原因很简单，商标除了识别商品、服务来源以外，往往凝聚着企业品牌的知名度，一个企业在积累知名度的过程中，会付出大量研发费用，以形成自己的核心竞争力，如华为、苹果；在拓宽市场的时候也会付出大量的销售费用，如广告费。这一过程中管理费用也随之而来。而当商标侵权者盗用别人商标时，不需要向权利人那样“从头来过”，不需要投入研发，不需要花费太多成本开拓市场，而是直接以权利人商标知名度为起点进行生产经营活动。侵权的商标越知名，侵权者付出的各项费用就越低，因为市场已经认可该商标了。

顺着这个思路，诉讼中我们除了证明被告侵权为业以外，还要重点证明权利人商标的知名度。知名度越高，侵权者在生产经营中投入的期间费用就越低，从而可以适用销售利润计算赔偿额。

二是善用举证妨碍原则。《商标法》第六十三条：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。在诉讼过程中，权利人应尽力举证如何计算赔偿额，如行业利润率，被告销售额等，同时要求被告提供其销售额和相关利润率。如果被告不能提出相反证据或者拒绝提供相关产品的利润率，导致无法查清侵权产品利润情况的，法院可以结合证据考量原告主张的“利润率”的合理性。

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