近年来，我国加大了对知识产权的保护，但是侵权行为仍然会发生，特别是商标侵权。如何认定商标侵权呢？从我国商标法规定来看，商标侵权行为的构成通常包括以下要件：（1）商标性使用；（2）使用标识与注册商标相同或近似；（3）使用标识的商标或服务与注册商标核定使用的商标或服务相同或近似；（4）容易构成混淆，即混淆可能性。其中混淆可能性又是四要件中的核心要件，其他三要件均是为了更好地证明混淆可能性。那么如何正确理解这些构成要件呢？本文将结合法律条文、案例实务一一分析。

一、商标性使用

这是商标侵权的前提。众所周知，商标的功能是识别产品或服务的来源。例如手机上标有小米字样就表明该手机来源于小米公司而非其他公司。正如《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果他人虽然在产品服务中使用了标识，但是并没有发挥该标识识别来源作用时，就不能构成商标性使用。

什么情况标识没有发挥识别来源作用呢？一般标识显著性较弱或者另有其他含义时，普通人看到标识并不会联想到产品服务来源，实务中常遇到的有以下几种情况，（1）标识描述性使用时，描述性使用是指标识是对产品的质量、原料、功能、效果等特点进行了直接描述。在这种情况下，商标的显著性很弱。例如，在实物产品上贴有“顶呱呱”的标识，普通人更多会认为这是对产品质量的描述，而非识别产品来源。（2）标识有消费者更为熟悉的其他含义，例如在玩具上标有“孙悟空”字样或者孙悟空的卡通画，消费者第一反应更多是《西游记》里面的角色。

二、标识相同近似的判断

商标的近似是指侵权标识与原告注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定联系。在实务中一般遵循以下比对原则：（1）以相关公众的一般注意力为标准；有的消费者很细心，购买时会认真细致的查看，而有的消费者则粗心大意，大致瞄一眼就会下单。我们所谓的“一般注意力”就是介于两者之间，处于一般消费者的正常注意力。（2）隔离状态比对；即不能将两个商标放在一起找不同，而是应分别记忆而后凭印象做比较。这是因为消费者实际购买时也不会将两个产品放在一起比对，基本不具备这样的条件，更多的都是凭借自己对某一产品或品牌的大致映象去购买。例如在购买红酒时，普通人购买时往往根据自己记忆中某一款红酒的包装标识，在看到有大致相同的产品就会下单。（3）主要部分比对；一款商标可能由多个短语或元素组成，消费者往往会记住其中某一个元素，如果其他商标也使用了这个元素，那么两个商标就可能近似。并不要求所有要素均相同。例如“元祖梦果子”的主要部分为“元祖”，“中华小天才”的主要部分为“小天才”，只要别人使用上述商标的主要部分，即有可能侵权。（4）整体比对；这是指商标整体上给人留下的印象是否相似。例如在一些英文字母商标中，“MULTEPAK”和“MULTIVAC”，细细看虽然有三个字母不一样，但是整体来看给人的感觉就很相似，因此就构成近似。

三、商品或服务是否相同近似

许多人对商标保护的粗略映象就是普通商标“同类保护”，驰名商标“跨类保护”，并认为其中的“类”就是指商品服务是否相同近似。具体而言就是看两个商品在《尼斯协定》以及《类似商品和服务区分表》中的位置。如果是同一大类同一群组，就属于近似商品，否则就不是近似商品。这也是商标局在注册、复审、无效、撤三等行政审查中使用的规则。那么在认定商标侵权中是否仍遵循这样的规则呢？是也不是。

认定商品相同近似最终还是要为“混淆可能性”服务的。商标局也是从是否容易混淆的角度将商品分成各个大类、群组。第一因是“混淆可能性”，第二因才是分类分组。分类分组是“混淆可能性”的必要条件而非充分条件。简言之同一大类同一群组必然近似，但不同大类不同群组未必不近似。因此《尼斯协定》以及《类似商品和服务区分表》可以作为判断商或服务是否近似的参考，但不是最终依据。实务中往往还要结合商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等因素判断。

案例

案情简介：原告七好公司在第25类中的服装产品上注册了啄木鸟图形商标，后被告某公司在第25类中的鞋商品上注册了与之近似的啄木鸟图形商标。原告认为服装和鞋构成近似商品，被告商标不应被注册。被告则抗辩称两商品属于不同群组，不构成近似商品。

最高院认为：服装和鞋，这两个商品虽然在具体原料、用途等方面具有一定差别，但是两者的消费对象是相同的，销售渠道也存在交叉，可以通过同一专卖店或者网点出售。在这样的情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使消费者认为两商品是由同一主体提供的，因此两商标构成类似商品上的近似商标。

四、混淆可能性

这是四要件中的核心要件。它的具备与否直接关系到商标是否侵权。相对于其他三要件，它既具有独立性，也与其他要件相关联。其他三要件都是为了辅助证明混淆可能性。如果其他三要件都具备，同时两商标确实存在混淆可能性，则构成商标侵权。但是如果两商标不可能发生混淆，即便前面三要件都具备，也不构成商标侵权。

实务中，混淆可能性往往可以结合以下要素来判断：（1）原告商标的显著性和知名度。这一点很容易理解，原告的商标越知名，消费者越容易把其他商标与之混淆。例如各种山寨商标，“康师傅”与“康帅博”、“蓝月亮”与“蓝月壳”等等。由于原商标太著名了，后来的模仿者即便做出一些变更，消费者一不小心仍会想当然地产生混淆。（2）商标近似程度及商品近似程度，前文已有论述，此处不再赘述。（3）销售渠道、销售市场、销售价格等；如果这方便差异较大，以至于双方相关产品或服务的消费群体几乎不可能重合，则混淆的可能性就会很低。例如，茅台酒一般都要几千元，如果一超市售卖几十元的“茅台镇”酒。消费者几乎不可能会把这两者混淆起来，因为两者价格实在太大。

案例

案情简介：原告是深圳某房地产公司，在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘，并在36类不动产服务上注册“香榭里”商标。被告是上海某房地产公司，在上海开发了“香榭里花园”的住宅小区。原告诉被告商标侵权。

法院认为：楼盘作为不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在楼盘所在地提供的，如楼盘的出售、出租、代理、中介、管理等。本案中，原告提供的证据只能证明其开发的“香榭里花园”地处深圳市，其为出售“香榭里花园”所提供的服务行为，如广告宣传等，也主要发生在深圳市。原告并未举证证明其提供的与建立或提升其商标知名度有关的服务发生在上海市和在被告开发“香榭丽花园”之前。同时，楼盘作为不动产，与普通商品不同，由于售价、使用期限等因素，消费者在选择的时候会施以较高的注意力，其关注的要素有楼盘的品质、周边的环境、开发商的信誉和实力等多方面。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同的过程中，首先会明确签约的主体即合同的相对方。此时，开发商出售楼盘的服务是直接提供的，通常情况下，消费者不会对服务的来源产生混淆。因此，消费者不会轻易误认为是原告在提供出售楼盘的服务。法院最终驳回了深圳公司的诉讼请求。

商标侵权纠纷的个案表现可能千差万别，但万变不离其宗，应当透过现象抓住商标侵权判断的本质，即商标权所具有的识别商品或服务来源的功能是否因被诉侵权行为而受到损害。在正确理解四要件的基础上，结合个案实际，判断被诉行为是否属于商标性使用、消费者是否可能会发生混淆误认，从而得出正确判断。

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