我国《专利法》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。简而言之，外观设计专利侵权判定的比较对象是形状、色彩和图案，并且判断是否侵权时需进行单独的侵权判断。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在实务中，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时候，会审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院认为构成侵权；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院认为不构成侵权。

一、外观设计专利侵权怎么比

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

“整体观察、综合判断”是外观设计专利确权以及侵权判断的基本方法，也是最重要的判定原则。“整体观察”是从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，而不能仅从外观设计的局部出发。“综合判断”是在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量，而不能把外观设计的不同部分割裂开来予以判断。

此外，下列特殊情形仍构成近似或相同的外观设计专利：

1．其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异；

2．其区别在于使用时不容易看到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；

3．其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；

4．其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化；

5．其区别在于互为镜像对称。

6.仅尺寸不同的外观设计。

7.材料的选择替换。比如：橡胶锤和金属锤。

8.仅其产品功能、内部结构或者技术性能的不同。比如触摸开关和声控开关。

笔者认为，上述情形也是与“整体观察、综合判断”的法则相适应的，外观设计专利侵权判定要从全部设计特征进行整体观察，例如大小不一套娃、木头或塑料材质的椅子、触摸开关和声控开关、三引脚或五引脚的线路板等，均构成相同或近似的外观设计。

二、外观设计专利侵权实务案例

案例一

［案例1：(2023)浙民终1120号］

本案涉及h型椅子的侵权判定，法院裁判要旨：涉案专利产品与被诉侵权产品的外观设计相同点在于：1．两者均包括一块靠背、一块坐板和五根支撑架。其中两根为长支撑架，带有两个接近90度的弯曲弧度，连接两个弯曲弧度的中间部分为扶手；两根稍短支撑架略带弧度；一根最短支撑架为横梁。一根长支撑架和一根稍短的支撑架组成h字形的结构。靠背依附在稍短的支撑架上。长度相等的两根支架之间，由横梁进行连接固定。因此，两者各组成部分及其形状、布局、风格基本相同。两者的不同点主要在于：1．椅背图案不同，涉案专利产品的椅背图案为竖形彩色条纹，条纹宽窄、色彩不一，排列无固定规律。被诉侵权产品椅背全部为绿色，无条纹图案；2．涉案专利产品的支撑架与横梁、坐板之间的每处连接处均由一颗钉子固定，被诉侵权产品则为两颗。但被诉侵权产品与涉案专利产品的区别系局部、不显著的设计变化，钉子数量在产品正常使用时通常不会引起消费者的特别注意，椅背图案则是在未付出创造性劳动、在原有授权外观设计的基础上将条纹简单改变为纯色。以一般消费者的认知能力，不足以将被诉侵权产品与涉案专利产品区分开来，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

从该案例可以直观地体现，法院在判定外观设计专利是否侵权时，如果图案独立存在，则通常不予考虑，这也是与2013年最高人民法院颁布的50个典型案例中的（2013）民申字第29号的案例相一致，“被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。”

案例二

［（2015)民提字第23号］

关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似的问题，首先，第17086号决定认定涉案外观设计专利的设计特征有三点：一是喷头及其各面过渡的形状，二是喷头出水面形状，三是喷头宽度与手柄直径的比例。除喷头出水面形状这一设计特征之外，喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。虽然被诉侵权产品外观设计采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑道状出水面，但是，在喷头及其各面过渡的形状这一设计特征上，涉案授权外观设计的喷头、手柄及其连接各面均呈圆弧过渡，而被诉侵权产品外观设计的喷头、手柄及其连接各面均为斜面过渡，从而使得二者在整体设计风格上呈现明显差异。另外，对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。其次，淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位上的设计均应予以重点考查。具体而言，涉案授权外观设计的手柄上设置有一类跑道状推钮，而被诉侵权产品无此设计，因该推钮并非功能性设计特征，推钮的有无这一区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响；涉案授权外观设计的喷头与手柄连接产生的斜角角度较小，而被诉侵权产品的喷头与手柄连接产生的斜角角度较大，从而使得两者在左视图上呈现明显差异。正是由于被诉侵权产品外观设计未包含涉案授权外观设计的全部设计特征，以及被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利侵权以“整体观察、综合判断”为主旨，具体以单独对比、直观观察、比较产品的外观视觉效果、改进空间的大小等考量因素，并排除8种特殊情形，两者在整体视觉效果上基本雷同，即技术特征相同或等同的，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权行为；两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，不属于侵权行为。

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