商标侵权案件中的一大难点问题就是如何计算赔偿额，我们在往期文章中曾经讨论过商标侵权案件的赔偿问题，法院一般会按照“权利人损失→侵权获益→许可费倍数→法院酌定”这个顺序来确定赔偿额。在这些步骤中权利人损失很难举证，其实最能直观体现且方便计算赔偿额的就是侵权获益，例如一般可以通过销售数量乘以单个利润即可大致计算出侵权获益。

如何证明销售数量是知识产权案件中原告举证难点，往往销售数据都掌握在侵权方手中，原告无法获得。线上销售可以通过追加第三方平台，获得其销售数据。针对线下销售，原告方很难获悉被告真实销售数据，那么面对这个问题，有没有解决方案呢？

本文主要浅谈原告如何利用好“证据提供令”问题。

证据提供令最早源自于《民事诉讼法》中的“书证提供令”，即书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。后来在2013年修订的《商标法》，最早出现了“证据提供令”的相关规定，其第六十三条第二款载明“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

这一条款看似已经解决了我们的问题，但是老练的原告方律师心里依然会犯嘀咕：法条里写的是“法院可以责令”，而不是“法院应当责令”。这就意味着即使原告方向法院提出申请，但是法院依然“可以不责令”，一字之差在实务中遇到的执行结果有可能完全不一样。如此一来原告方还是很被动，结合法院案多人少，调查取证还是以双方举证为主。

最高院似乎看到了该问题的困境，终于在2020年做出了进一步调整，在《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中，第二十四条规定“承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。”第二十五条规定“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”

我们看到在这一规定中证据提供令的表述成为“申请理由成立的，人民法院应当作出裁定”。这次是“应当”！也就是说，现在引用这一条款作为请求权基础向法院申请证据提供令时，法院应当做出裁定了，没有理由再拒绝做出裁定。我们来看看实务中是如何运用的。

案例一

在典型案例（2021）苏02民初399号案件中，原告A公司是“罗格朗”商标的权利人。2020年9月，市监局发现商场上有许多标有“罗格朗”商标产品，其生产厂家为本案被告B公司。在诉讼过程中，原告以本案所涉产品销售的收付款凭证、合同、发票、收据、发货物流单据及与业务有关的交流记录由被告公司控制，上述证据与待证事实以证明有直接证明作用为由，请求法院责令提交所涉证据。法院经审查，做出民事裁定，责令被告提交上述证据。被告仅提供部分资产负债表及部分发票。

后法院在判决中说理到：本案中原告难以取得被告掌握的经营资料，而上述经营资料对于本案事实查明及责任认定具有关键证明力。法院依法责令被告提供，在被告未按要求提交完整、真实经营资料的情况下，根据举证妨碍制度，推定权利人关于被告获利额、侵权情节严重等主张成立，据此全额支持其200万元的赔偿请求。

案例二

在（2019）粤民终477号民事判决书中，原告诉被告商标侵权，提出5000万赔偿请求。在诉讼中要求被告各方提交财务资料等证据。

法院在判决书中认定“各上诉人无正当理由或拒不提交财务账簿，或提交并不完整真实的财务账簿，均未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍，依法应承担相应不利法律后果”。其次，本案证据足以证明，广州红日公司关于赔偿5000万元经济损失的诉请理据充分。在各上诉人无正当理由拒绝提交其掌握的与被诉侵权行为相关的完整、全面、真实的财务账簿和资料，从而导致侵权获利无法直接查明的情况下，本院对其关于一审法院确定赔偿金额过高的抗辩不予支持。

案例三

在（2021）苏民终2636号中，德禄国际公司与案外人先后合资成立被告德禄上海公司、德禄南通公司，约定合资企业在合资期内有权使用“德禄”“raumplus”商标，合资终止后不得再使用该商标及字号。2011年，德方退出合资公司，但德禄上海公司、德禄南通公司仍在家具商品及发货单、宣传册、设计图纸、店铺装潢、门头、展会展厅、投标文件等处大量使用上述商标、字号及“德禄家居raumplus”“德禄家具”“DELU”等字样。诉讼中原告要求被告提交财务数据。

法院经审理认定：在本案诉讼过程中，法院责令被诉侵权人提交能够完整反映被控侵权产品销量、利润率及全国加盟店情况的财务资料等证据，但德禄上海公司、德禄南通公司未能如实、完整地提交该部分证据，故将适用举证妨碍规则，根据案件现有证据计算损害赔偿。两被告公司在合资关系结束后，仍在经营中大量使用“德禄”“raumplus”商标、字号及相关文字生产、销售家具产品，进行关联宣传，并大规模开设门店，参加展会，大批量承接工程项目，造成市场混淆与误认，严重损害德禄品牌的市场利益，构成商标侵权及不正当竞争。针对两公司故意侵权、情节严重情形，法院最终在精细化计算侵权获利的基础上，依法适用惩罚性赔偿，全额支持权利人5000万元的赔偿请求。

在上述典型案例中，我们可以看到，法院不仅依原告申请做出提交证据的裁定，还在被告拒不提供的情况下，结合其他证据推定原告主张成立，全额支持其赔偿请求。这就是“证据提供令”的威力！

当然，我们还需注意到，在《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》的第二十四条中，证据提供令是有条件的，即“申请理由成立的”，人民法院才应当作出裁定。一般从道理上来讲，在商标侵权案件中，只要能初步证明被告确实有侵权事实存在，只是难以证明侵权获益的，我们都能认为“申请理由成立”，毕竟申请证据提供令的目的就是为了查明案件事实，解决实质纠纷。

但是说到底，“证据提供令”毕竟属于举证责任制度的特殊情况，把原属于原告的举证责任强压给被告，因此在实际应用时法院慎重审查还是有必要的。那么对于原告律师来讲，就要充分论证“证据提供令”的必要性。一般而言，我们可以从以下角度进行阐释：对象证据与待证事实的关联程度；对象证据能够直接指向待证事实，对待证事实的证明是否具有相当程度的证明力及难以替代的积极作用；待证事实对裁判结果是否有实质性影响，对权利人的主张得到支持是否具有直接影响等。

证据提供令绝对是商标侵权案件中的诉讼利器之一。从商标法中的“可以责令”到司法解释中的“应当作出裁定”，我们也可以看到法院对知识产权保护、解决权利人举证难的决心。对于权利人而言，应当在诉讼过程中，书面申请法院责令侵权人提供账簿、资料，争取判赔数额的最大化。

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